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Covid-19 : le Gouvernement favorise l’accès à la commande publique des entreprises en difficulté en raison de la crise sanitaire

Public - Droit public des affaires
22/06/2020
Un nouveau texte d’application de la « loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 » a été publié au Journal officiel du 18 juin 2020. Celui-ci vise à soutenir les entreprises (et notamment les PME) se retrouvant en difficulté en raison du Covid-19, en favorisant leur accès à la commande publique par trois mesures qui seront applicables au moins jusqu’en juillet 2021.
Dérogation aux interdictions de soumissionner
 
L’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique permet d’abord aux entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire de l'article L. 631-1 du code de commerce (ou à une procédure équivalente de droit étranger) de se porter candidates aux contrats de la commande publique. En effet, en vertu de l’article 1er de l’ordonnance, celles-ci ne peuvent pas « être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement ».
 
Cette mesure constitue une dérogation importante aux 3° des articles L. 2141-3 et L. 3123-3 du code de la commande publique, qui interdisent à une entreprise en redressement judiciaire n’ayant pas été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du contrat, de se voir attribuer un marché public (CCP, art. L. 2141-3) ou un contrat de concession (CCP, art. L. 3123-3).
 
Cette règle est applicable jusqu'au 10 juillet 2021, soit une année après la fin de l’état d’urgence sanitaire, dont la date a été fixée au 10 juillet 2020 (L. n° 2020-546, 11 mai 2020, JO 12 mai ; lire Prolongation de l'état d'urgence sanitaire : ce que contient finalement la loi, Actualités du droit, 12 mai 2020).
 
Accès des PME aux contrats globaux
 
Deuxième mesure de soutien prévue par l’ordonnance : le dispositif en faveur des petites et moyennes entreprises (PME) prévu pour les marchés de partenariat par l'article L. 2222-4 du code de la commande publique est étendu à tous les contrats globaux de ce code (CCP, art. L. 2171-1). Pour rappel, cet article prévoit que « l'acheteur tient compte, parmi les critères d'attribution du contrat, de la part d'exécution du contrat que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ».
 
Les acheteurs publics sont donc tenus, aux termes de l’article 2 de l’ordonnance, de prendre en compte pour l’attribution du marché global, la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des PME ou artisans. Ce critère devient ainsi un critère obligatoire de sélection des entreprises titulaires.
 
La part réservée aux PME et artisans est fixée par ce même article à 10 % de la valeur estimée du marché : « cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas ».
 
Attention : l’article 2 précise bien que « ces dispositions ne sont pas applicables aux marchés de défense et de sécurité, lorsqu'il est fait application de l'article L. 2371-1 » (marchés globaux passés par dérogation au principe d'allotissement).
 
Le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance précise le but recherché par l’adoption de cette mesure : « La période de relance de l'économie après l'épidémie de Covid-19 pourrait s'accompagner d'un fort recours à des marchés de ce type. Étendre ce critère à l'ensemble des contrats globaux du CCP permettrait de soutenir les PME fragilisées par cette crise en leur facilitant l'accès à ce type de contrat ».
 
Ce dispositif dérogatoire est, comme le précédent, applicable jusqu'au 10 juillet 2021.
 
Pas de prise en compte de la baisse de chiffre d’affaires
 
Enfin, une troisième mesure impose aux acheteurs de ne pas prendre en compte, dans l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux contrats de la commande publique, la baisse du chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire (article 3 de l’ordonnance).
 
Cette mesure sera quant à elle applicable jusqu’au 31 décembre 2023.
 
Cette ordonnance se situe dans la même ligne que l’article 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, qui prévoit également une mesure en faveur des entreprises en redressement judiciaire (lire Covid-19 : une mesure en faveur des titulaires de marchés publics admis à la procédure de redressement judiciaire, Actualités du droit, 23 juin 2020).
 
Pour aller plus loin
Pour des développements détaillés sur le droit commun de la commande publique ainsi que les règles dérogatoires applicables en raison du Covid-19, voir Le Lamy Droit public des affaires (Partie 2 : Contrats de la commande publique, nos 1349 et suivants). Et plus précisément :
– Sur les interdictions de soumissionner obligatoires et l’application de ces règles aux entreprises en redressement judiciaire, voir le n° 2005 ;
– Sur le dispositif en faveur des PME prévu pour les marchés de partenariat par l'article L. 2222-4 du CCP, voir le n° 1889.
 
D’autres articles sur le Covid-19 et les contrats publics
Covid-19 : une mesure en faveur des titulaires de marchés publics admis à la procédure de redressement judiciaire, Actualités du droit, 23 juin 2020 ;
Marchés publics de l’État : la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19 précisée par circulaire, Actualités du droit, 17 juin 2020 ;
Changement d’attributaire d’un contrat de service public ferroviaire : le délai d’information des salariés rallongé en raison du Covid-19, Actualités du droit, 18 mai 2020 ;
Covid-19 : nouvelles mesures pour les contrats publics, Actualités du droit, 24 avr. 2020 ;
– Covid-19 : la Commission oriente les États vers une passation accélérée des marchés publics, notamment pour les besoins des hôpitaux, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 et commande publique : questions-réponses avec la DAJ, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 : le recensement économique des contrats de la commande publique prolongé d’un mois, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 : aménagement des règles de passation et d’exécution des contrats publics par ordonnance, Actualités du droit, 1er avr. 2020 ;
– Covid-19 : les contrats de la commande publique fortement impactés !, Actualités du droit, 25 mars 2020.
Source : Actualités du droit