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Délégation de service public : précisions sur l’attribution à une société d’économie mixte (SEM) dont l’autorité concédante est actionnaire

Public - Droit public des affaires
22/01/2020
Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2019, le Conseil d’État précise la faculté pour une personne publique d’attribuer une délégation de service public à une société dont elle est actionnaire.
Le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) a attribué une délégation de service public pour la gestion d’un port de plaisance à une société d’économie mixte dont il détient 11,43 % du capital. Le juge du référé précontractuel a annulé la procédure de passation au motif que l’acheteur public avait manqué au principe d’impartialité.
 
Le principe d’impartialité

Ce principe constitue un principe général du droit qui s’impose à l’autorité concédante. En effet, la méconnaissance de ce principe est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En l’espèce, le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) a attribué le contrat à son actionnaire et a reporté la date de limite de remise des offres à la demande de la société d’économie mixte alors que cette dernière n’avait pas sollicité de renseignements complémentaires pour la remise de son offre. Pour le juge de première instance, ces circonstances caractérisent l’existence d’un manquement de l’autorité concédante au principe d’impartialité.

Or, pour le Conseil d’État, ce principe « ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire ». Toutefois, la procédure doit garantir l’égalité de traitement entre les candidats et tout risque de conflit d’intérêts doit être prévenu.
Au surplus, il considère que « la seule circonstance qu’un candidat se soit abstenu de solliciter des renseignements complémentaires avant le délai de remise des offres n’est pas de nature à faire obstacle à ce que l’autorité concédante décide que des raisons objectives justifient la prolongation du délai ».

Il annule ainsi l’ordonnance sur ce fondement et règle l’affaire.

L’absence de conflit d’intérêts

La Haute juridiction va ensuite vérifier l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts puisque deux membres du conseil d’administration de l’acheteur public sont également administrateurs de la société d’économie mixte.

Or, lors de la séance du conseil d’administration de l’autorité concédante ayant approuvé l’attribution du contrat, ces deux personnes n’ont participé « ni aux débats ni aux votes sur ce point ». Cette situation n’a pas, ainsi, conduit à un conflit d’intérêts.

Par ailleurs, la demande de prolongation du délai de remise des offres par la société d’économie mixte était objectivement justifiée par la nécessité d’assurer une information égale des candidats et a bénéficié à tous les candidats.

La procédure de passation est, ainsi, jugée régulière.
 
Pour aller plus loin :
Sur la procédure de passation des contrats de concession, se référer au Lamy Droit public des affaires 2019, nos 2927 et s.
Source : Actualités du droit