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La semaine du droit public des affaires

Public - Droit public des affaires
20/01/2020
Présentation des dispositifs des arrêts publiés au Bulletin civil de la Cour de cassation, en droit public des affaires, la semaine du 13 janvier 2020.
Concession d’autoroute – critères
« Selon l'ordonnance attaquée, rendue, en la forme des référés, par le président d'un tribunal de grande instance (Nanterre, 9 janvier 2018), la société concessionnaire d'autoroute Autoroutes du Sud de la France (la société ASF) a mis en oeuvre, par avis publié le 2 septembre 2017 au Journal officiel de l'Union européenne, une procédure de passation d'un marché public ayant pour objet l'entretien des chaussées d'une section de l'autoroute A837
(…) Vu l'article L. 122-20 du Code de la voirie routière, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance no 19-761 du 24 juillet 2019, et l'article 2 de l'ordonnance no 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
Il résulte de la combinaison de ces textes qu'en cas de manquement de la part d'un concessionnaire d'autoroute, lors de la passation d'un marché pour les besoins de la concession relevant du droit privé, aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures ou services, l'Autorité est, comme les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement, habilitée à saisir le juge en la forme des référés avant la signature du contrat.
En application de ces dispositions, cette autorité, chargée de la défense de l'ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d'appel d'offres, n'a pas, lorsqu'elle exerce cette action, à établir que le manquement qu'elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l'une des entreprises candidates.
Pour rejeter la demande de l'Autorité, l'ordonnance, après avoir rappelé les notes obtenues par les entreprises soumissionnaires pour le lot numéro 1, pour chacun des sous-critères techniques puis la note attribuée à chacune d'elles après pondération, relève que l'écart entre ces notes est peu important et retient que l'Autorité ne démontre pas en quoi cette situation pourrait constituer une irrégularité, n'étant ni allégué ni établi que la meilleure note n'ait pas été attribuée à la meilleure offre pour chaque sous-critère, ni que l'attribution de notes proches ait été faite pour neutraliser le critère de valeur technique.
Relevant ensuite que, compte tenu de la compétence et la technicité comparables des entreprises soumissionnaires, le prix, quelle que soit la pondération appliquée, constitue l'élément essentiel de départage, l'ordonnance rappelle le montant de l'offre moins-disante, les écarts entre cette offre et celles des autres soumissionnaires, ainsi que les notes redressées obtenues par chacune d'elles, et retient qu'il ne peut pas en être déduit l'illégalité de la méthode utilisée, dans la mesure où, en reprenant les notes techniques obtenues par les entreprises, en supprimant le coefficient multiplicateur entre l'offre à évaluer et l'offre la moins-disante, et même en appliquant un pourcentage de 50 % pour le critère technique et le critère prix, la situation est identique.
L'ordonnance ajoute, enfin, qu'il en est de même pour le lot no 2.
En statuant ainsi, alors qu'elle devait vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n'était pas, par elle même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats, comme le soutenait l'Autorité, le juge des référés précontractuels a violé les textes susvisés ». 
Cass. com., 15 janv. 2020, n° 18-11.134, P+B*

*Le lien vers la référence documentaire sera actif à partir du 20 février 2020
 
Source : Actualités du droit